文：陳瑞珠（諮芮勞務管理公司 總經理）
企業 (事業單位) 或組織團體經常於招募進用新人時，為了考核新進員工與當時面談時所提之職能經歷、能力是否符合企業所用，會給予一定時間之試用，並雙方合意約定於勞動契約中做為於試用期間屆滿後，是否為繼續聘僱任用確認之保留附帶約定。
其實於職場上，「試用期」常為一般企業人事聘僱進用新人之慣例，雖然勞基法早已於民國八十六年時經修法後刪除試用期之規定，但為事業單位用人考量及與勞工彼此雙方適應之緣故，勞動部過去並不反對雇主為不同職務、職能及不同工作內容之新進員工與其於勞動契約中約定適當之「試用期間」，尤以技能為要求 (技術職)相關之工作。惟其試用期間若與勞工達成雙方約定時，也應以不超過三個月(九十天)之試用天數為期限才合理。
但是，不幸的，如果勞工於試用期間其能力經公司考核評定為不適任時，即可能未到試用期間終了就接到公司解聘，這時勞工可以要求給付資遣費嗎？而試用期間遭解雇離職之勞工，事業單位又應如何計算勞工資遣費呢？有關這項措施，如果企業用人部門處理不當，經常也會引起不必要的勞資爭議與糾紛，不可不慎。
至於新聘員工遇不適任，於「試用期」屆滿前、後擬解聘時，雇主是否要給付資遣費呢 在實務上，依照勞基法第十七條第二項之規定，雇主如果終止和勞工的勞動契約，必須發給資遣費。於勞動部處理勞工之爭議調解時，為維護勞工權益從優解釋認為：試用期間勞工之僱用權益與正式員工並無不同，若於「試用期」未屆滿前解聘勞工，雇主應該發給資遣費，工作未滿一年之勞工依比例發給之。
而至於資遣費之計算金額， 亦應該要依民國九十四年七月一日之勞退新制規定為：「勞工工作滿一年以上必須發給○‧五個月的資遣費，未滿一年依比例計算」。
關於勞動部的從優解釋，固然對勞工有利，但是經筆者參酌過去法院判決要旨認為：「與勞工試用期間之約定其性質應屬附保留終止權之約定。而所謂試用之勞動制度，乃是雇主以評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否，且存續期間較為短暫之定期性、實驗性之約定」。
另按筆者也查閱學說上有所謂「預約說」、「停止條件說」、「解除條件說」或「附保留終止權契約說」等學者見解，因此勞工於試用期間因不適任遭事業單位停止任用並解雇時，則恐怕無法計算資遣費或預告工資之適用了。
顯然，勞工試用期間的處置，依據過去法院的判決見解與學者的研究論述，勞工是無法請求資遣費及預告工資期間之補償，顯對勞工不利。而勞動部於處理勞資爭議時，為維護勞工權益亦有從優解釋勞基法之論見，自無不可。
