文：王永森(理得法律事務所所長、台北縣市法扶顧問律師、台北市教育局審議不適任教師審議委員)
陳女與林男為夫妻，但因感情不睦，分居多年，陳女發現林男與張女交往，懷疑是因張女介入婚姻，致林男變心，因而查出張女的住處後，陳女便租下張女樓下的房間，以便長期跟蹤、監控林男與張女的行蹤。
果不其然，陳女發現林男與張女過從甚密並多次進出張女住處。於某日確切掌握林男和張女行蹤，得知兩人將共同返回張女住處，緊急連繫親友到陳女租屋處會商後，齊聚在於樓梯間守候，待林男和張女返家還未關上門之際，陳女夥同親友從樓梯間衝上去，一起擠入張女住處。
陳女及親友進到張女住處後，不顧張女阻攔，隨即打開衣櫃拉出抽屜，強行拍攝張女的衣物，以及曬衣架上的內衣褲，並翻動房間、廁所內的垃圾桶，欲將垃圾帶走當作證物。
張女及陳女均報警處理，陳女稱其等是為取得林男和張女通姦之證據，才會闖入張女住處拍照。陳女及其親友之行為，是否合法？
王永森律師解析：
本案例可從三方面分析：
- 通姦罪成立之要件為何？
- 陳女及其親友之行為，是否觸犯《刑法》侵入住宅或強制罪？
- 若陳女會同警方陪同進入張女住處取證，是否合法？
通姦罪的定義
通姦罪在我國《刑法》第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」
而所謂通姦，係指有配偶者與配偶以外之人發生性器接合行為者；他人與有配偶者發生性器接合行為稱相姦，依前開《刑法》規定，二者均屬犯罪行為，僅因身分不同而有罪名不同之情形。
另依我國法院實務上對於本條規定通姦或相姦行為之解釋與認定，係僅指「性器接合」之行為，意即男女之間性器官接合之行為。因此，若有配偶者與他人僅係口交、肛交、指交等非性器接合之行為，均未構成《刑法》第239條通姦罪或相姦罪（臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第7號）。
惟目前實務上有些法院判決有放寬通姦或相姦行為之解釋之趨勢，認定有配偶者與他人所為符合《刑法》第10條性交定義而非性器接合之行為，亦構成《刑法》第239條，加以論罪。
案例中林男與張女剛回到住處未進門，即被陳女與親友包圍推擠，顯然無任何通姦行為，故兩人不構成通姦罪。
未經他人允許 就可衝進大門抓姦蒐證？
陳女雖稱其為取得林男和張女通姦之證據，才會闖入張女住處拍照，但實際上，林男和張女才剛回到張女住處，兩人顯未有前述之任何通姦或相姦等犯罪行為，陳女突率親友於未經張女同意下擅自闖入張女住處，陳女及其親友顯然均已構成《刑法》第306條規定之「無故侵入住宅罪」。
且陳女及其親友闖入張女住處後，不顧張女阻攔四處拍照，並拉開衣櫃、翻找垃圾等行為，陳女及親友係以強暴方法壓抑張女之自由意思，迫使其接受拍照等無義務之事，亦構成《刑法》第304條強制罪。
正確的作法
若陳女在掌握林男和張女的行蹤，確認兩人共同進入張女的住處後，得向轄區派出所報案，依據《刑事訴訟法》第131條第1項第3款規定「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情行急迫者」，要求警察會同進入張女住處，逕行搜索通姦相關證據。
且若警察進屋後，發現林男及張女有通姦或相姦犯罪行為時，得以現行犯逮捕二人；若無發現有犯罪行為，則警察依法針對有犯罪嫌疑之人執行職務，得阻卻違法，即不會構成犯罪，陳女等人也可避免觸犯侵入住宅罪。
另陳女會同警方進入張女住處取證時，應由警方進行採證，發現證物可請警方扣押帶走，陳女不應動手，以避免有觸犯強制罪等之嫌疑。
由於通姦事件多發生於隱密之處所，而我國法院又多認為通姦僅限於性器接合之行為，蒐證實屬不易。但捉姦蒐證之同時仍需顧慮行為之合法性，否則可能告不成通姦，卻又讓自己吃上官司，得不償失。
※參考：
《刑法》第239條、第304條、第306條規定、刑事訴訟法第131條第1項第3款規定、臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第7號。
