文：王永森(理得法律事務所所長、台北縣市法扶顧問律師、台北市教育局審議不適任教師審議委員)
近日報載憲兵隊未持有搜索票即進入當事人屋內進行搜索，事後憲兵隊指稱，有讓當事人簽署「自願同意搜索」書面文件，並強調搜索合法，引起法界、民意代表及社會大眾之質疑。
謹就一般持搜索票搜索及自願同意搜索之相關規定，說明如下：
一、搜索之目的
搜索是偵查犯罪之檢察官、檢察事務官或司法警察官、司法警察，為偵查犯罪、扣押證物進而發現事實真相而對被告或犯罪嫌疑人之身體、物件，電磁紀錄及住宅或其他住所（如所在地或藏匿地，上班地點等）所為的強制處分。
對於被告或犯罪嫌疑人以外之第三人，欲為上開之搜索，則必須有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，才可以對該第三人進行搜索。
二、搜索之要件
1.原則須持有搜索票。
A.搜索，應用搜索票。
B. 搜索票，應記載下列事項：
- 案由。（通常記載被搜索之人所犯之罪名）
- 應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。
- 應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。
- 有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。（法官核發搜索票均會記載執行搜索之日期起迄時間）
C.搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上對執行人員為適當之指示，即搜索票由法官核發，檢察官除有特例情形，可附帶搜索、逕行搜索或經被搜索人自願同意搜索外，不得任意為搜索行為。
D.核發搜索票之程序，不公開之。因搜索係偵查犯罪，為發現並扣押證物釐清事實，不宜為公開，避免影響偵查之進行。
2. 搜索票之聲請及核發
A.偵查中檢察官認有搜索之必要者，除了檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有被偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，可逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報給檢察長知悉之情形外，應以書面記載前面所述各款之事項，並敘述理由，聲請該管法院核發搜索票。
B.司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依規定報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。
3. 搜索之執行
A.搜索，除由法官或檢察官親自實施外，由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行。
B.檢察事務官為執行搜索，必要時，得請求司法警察官或司法警察輔助。
三、那些人係司法警察官或司法警察：
如上所述搜查可由檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察執行。
一級司法警察官：
警政署署長、警察局局長（如台北市警察局長），警察總隊總隊長（如保一總隊總隊長），憲兵隊長官（指憲兵隊營長以上之長官），以上之長官有協助檢察官偵查犯罪之職權。
二級司法警察官：
警察官長，如警察分局長或警察隊長以下之人員。
憲兵隊官長、士官，指憲兵隊連長以下之官長。
司法警察
警察：指基層之警察人員。憲兵：即一般之基層憲兵等。應受檢察官、司法警察官之命令偵查犯罪。
四、自願同意搜索合法與否之判斷：
由於搜索係一種對人權有極大侵害的行為，其通常牽涉當事人自由、財產、隱私、居住等權利的侵害，故法律規定相當明確，要件亦相當嚴格，但如當事人自願放棄自身權利的保障，於執法人員未持搜索票而自願同意其進行搜索，亦為我國刑事訴訟法所許可，在我國刑事訴訟法第131條之1即規定「搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」本條文雖明確載明同意搜索為法所許可，但在何種情況同意始符合上開條文規定，並無法明確就每種情況一一加以規定，只能依個別情況判斷，一般實務見解認為搜索對於被搜索人隱私權或財產權等會造成一定程序之干預與限制，採令狀主義，即是應用搜索票為原則，且規定由法官審查簽名核發，原則持有搜索票始能進行搜索，其目的在保護人民免受非法之搜索、扣押而侵害人權。但有時為偵查犯罪，搜索又具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上緊急而不能及時向法院聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法有第130條附帶搜索、第131條之緊急搜索、第131條之1之同意搜索等無搜索票而得例外進行搜索之規定。
「同意搜索」在何種情況下才屬合法，一般實務上認為，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自由意志而為，非出自於執行搜索之人或其他第三人之明示、暗示以任何方法所為之強暴、脅迫下同意者。法院對於同意搜索時之採證認定，就必須審查同意人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，而且要綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、或者當事人已拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者當時主觀意識之強弱，且要考慮當事人之年齡、種族、性別、教育水準、智商，衡量當事人之自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以綜合審酌判斷。
由上可知同意搜索是否合法要依個案而定，最主要是有無告知搜索原因，同意人有無權利同意，同意是否出自於當事人之自由意志而無受任何強暴、脅迫或其他不當之威脅而失去自由意志而定。
※參考：刑事訴訟法：122、128、128之1、128之2、131之1條調度司法警察條例
最高法院：96年台上字第5184號、99年台上字第4117號、100年台上字第376號、102年台上字第240號判決
