CNEWS匯流新聞網記者張孝義／台北報導
刑事案件被告提起上訴，卻又遇到前審相同法官沒有迴避是否違憲？包括陸正綁架案判決死刑確定的邱和順等35名定讞死刑犯，涉貪前立委高志鵬等，聲請刑事訴訟法官迴避的釋憲案，憲法法庭今（14）日作出憲判字第14號判決，除了同一案件，曾參與據以聲請再審或提起非常上訴之刑事確定裁判的法官，遇到再審或非常上訴程序，應自行迴避，這個部分在刑事訴訟法未明文規定上開法官迴避事由，與憲法第16條保障訴訟權之意旨有違外，其他都不違憲。
憲法法庭今天宣判的釋憲案，聲請人主要質疑刑事訴訟法官迴避事由，也就是俗稱的「連身條款」，憲法法庭去年召開說明會，共有46案併案審理，後來又有多人加入聲請釋憲，至今已52案，憲法法庭併案審理。
憲法法庭整理後，大法官僅就5個爭點進行裁判，其他聲請案則駁回，這5個爭點分別是，刑事訴訟法第17條第8款規定所稱法官「曾參與前審之裁判者」，是指法官就同一案件之審級救濟程序，「曾參與下級審之裁判」，不包括「曾參與發回更審前同審級法院之裁判」的情形，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背。於此範圍內，司法院釋字第178號解釋毋庸補充或變更。
法官就同一案件，曾參與據以聲請再審或提起非常上訴之刑事確定裁判者，於該再審或非常上訴程序，應自行迴避，不得參與審判。刑事訴訟法未明文規定上開法官迴避事由，與憲法第16條保障訴訟權之意旨有違。有關機關應於憲判字第14號判決公告之日起2年內，於刑事訴訟法明定上開法官迴避事由。於修法完成前，刑事訴訟再審及非常上訴程序之新收與繫屬中案件，審理法院應依憲判字第14號判決意旨辦理。
民國80年最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點及最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第1款規定，最高法院第三次發回更審以後之刑事上訴案件，均分由最後發回之原承審法官辦理，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，均尚無違背。
最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴，仍分由原承辦股辦理」，及最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第2款規定，將重大刑事案件發回更審再行上訴之案件仍交由原承審法官審理，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，均尚無違背。
最高法院29年上字第3276號刑事判例：「……推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列」部分，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背。
換言之，除了曾參與刑事確定裁判的法官，遇到再審或非常上訴程序，應自行迴避，不得參與審判，沒有明文違定，違反憲法保障訴訟權之外，其他的「連身條款」都沒有違憲的問題。
憲法法庭審理並宣判後，52件聲請人中，只有涉及詐欺案的郭泰慶可以請求檢察總長提起非常上訴，或檢察總長依職權提起非常上訴；及家暴殺人案的被告廢棄並發回最高法院，這2名聲請人可以救濟。其他均駁回。
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