製作人：張淯 社長｜文：張淯 社長｜責任編輯：陳若憐｜核稿編輯：黃家音
大同公司在股東欣同公司及新大同股東臨時會中，緣因公司派(指前公司派董事長林郭文艷)使用了許多遊走在法律邊緣的險招，引起股民嘩然，在備受爭議的輿論壓力下，證交所決定將大同列為全額交割股；但此舉在股民的立場上，只能算是無端遭受牽連的「懲罰」。
站在一個小小股民的立場中，辛苦買來的股票卻無端遭受牽連而讓股票變壁紙，甚至是廢紙；相信很多股民也心有不甘，甚至已自力救濟地開了記者會，提起了抗議與訴求，而經濟部核准申請召集大同公司臨時會在去年10月21日舉行。然而，針對公司治理、股東權保護、資本市場秩序建立等，到底該如何做才能建立一個新的里程碑？
百年老字號公司大同，在召開臨時股東會改選董監後，經營權由市場派(指前市場派三圓建設董事長王光祥等人)取得勝利，有現場小股東看到結果後表示：「經營權之爭終於告一段落！」更有現場股民開心表示：「希望新的股東不要分彼此，應齊心合力，讓百年企業復活。」然而，究竟為什麼大同公司股東會發起臨時會，是因為上次大同公司董監改選的事件引起這麼大的反彈！大同公司109年6月30日股東常會發生未發給部分股東表決權票與選舉票，及逕自認定50%以上股份無表決權等行為，嚴重影響股東權益之行使，並與公司治理、股東行動主義有違，金管會也「譴責」此等嚴重違反公司治理的行為。金管會認為，大同部分股東持股是否違反兩岸人民關係條例，是由經濟部、金管會主管機關來認定，公司無權自行認定是否為陸資，否則有違公司治理。因此這起事件對於國內上市公司的治理、股東權的保護，以及資本市場秩序的建立等，到底有何警示作用？本期《獨家報導》特別邀請群景國際商務法律事務所總裁律師蔡慧玲，帶領讀者跟我們一起，看新聞搞懂法律。
張淯社長：
今天我們專訪的是現任群景國際商務法律事務所的總裁律師蔡慧玲律師，蔡慧玲律師擅長資源整合及解決企業難題，為臺灣知名企業重建專家、併購交易師、投融資律師。蔡律師同時為財團法人台灣尤努斯基金會董事長，在臺推動諾貝爾和平獎得主尤努斯博士之社會型企業及格萊珉模式（窮人銀行），曾獲金峰獎、金炬獎，以及世界傑出女企業家社會貢獻獎， 2019年12月更在馬來西亞獲頒亞洲風雲人物傑出總裁律師獎。相信以蔡律師如此堅實的專業背景，必能為讀者深入剖析，有關大同公司股東會事件所引起的爭議，小股民該如何爭取自己的權益？而大同被判列為全額交割，這樣做是否變相懲罰股民，要股民替其違法行徑買單？
蔡慧玲律師：
證交所將大同股票打入全額交割，主要是因為主管機關認為大同公司有財務或公司治理問題及疑慮，而提醒投資人該公司的投資風險與不確定性，並非在懲罰股民。對於大同公司公司派為了經營權大戰，6月股東會以「違法中資」等為由，並引用企併法等自行剔除市場派過半股權表決權等情事，金管會認為林郭文艷有意圖為自己利益，違背職務行為，涉犯違反證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪罪嫌，已將相關資料提供檢調單位依法告發，並且處分大同公司不得再自辦股務；本次臨時會經濟部已核准且經營權已輪轉。
張淯社長：
是否有什麼適用於股民，可爭取相關權益的方法或可能性？例如申訴的管道、賠償損失的機制或特別案例下的救濟金？
蔡慧玲律師：
關於廣大股民所受到的損害，都可以向投保中心進行申請，依據證券投資人及期貨交易人保護法第28條第1項規定，投保中心在一定條件下，得代股民提出團體訴訟或仲裁。張淯社長：
在大同這次，算是出了前例；未來難保其他的公司不會動歪腦筋地有樣學樣。萬一此事成無責或無法可罰的慣例，那股民的權益該如何保障？就算先前沒有專法可控管約束，但現在是否能請相關單位修法或立法制衡監督甚至是裁罰呢？
蔡慧玲律師：
日前金管會已以大同負責人林郭文艷涉嫌特別背信罪罪嫌依法告發，目前由檢肅黑金專組檢察官偵辦。所謂特別背信罪，是指證券交易法第171條第1項第3款：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵佔公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。」，若構成特別背信罪，可處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
但什麼是「違背其職務之行為」呢？實務上認為是指「在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言」，並且必須具體查明公司董監事及經理人違反何等法令、章程、內部控制制度或契約，才能證明是否有違背職務的行為。
另外證交法的特別背信罪，還有一個要件，是必須要證明公司所受損害達新臺幣五百萬元以上，否則僅能以較輕的刑法背信罪處罰。
張淯社長：
在公司派援引法律來合理化其脫序行為，這種球員兼裁判的作法，於法言之，是否有問題？
蔡慧玲律師：
任何股東只要依法投資，股東權都應該被保障，股東權利之行使都有公平的機會，這是公司法制的基本規範。尤其是上市櫃公司，涉及經營權爭議時，如果就股東權表決權有爭議，應可聲請法院定暫時狀態假處分由法院禁止其行使股東權等，否則公司派自行援引法令判定剔除表決權行使，球員兼裁判的作法，無法保障股東權益，維持市場交易秩序。如果市場派股東認為股東會，召集程序或決議方法違反法令或章程，而且自己的權益確實受損，可以依公司法189條規定，從股東會決議做成起的30日內，向法院訴請撤銷決議，或股東如認股東會不成立，亦得提起確認股東會決議不存在之訴。
張淯社長：
公司派先前股東會主張「依照企併法規定，取得依法讓27位股東不得行使股東權利投票的依據。」律師對這部份的看法為何？而這起事件的認知與判定應從何處切入，會比較合乎法、理、情？
蔡慧玲律師：
公司派剔除部分股東投票權理由有兩大點：第一是依企業併購法第27條第14、15項規定：「為併購目的，依本法規定取得任一公開發行公司已發行股份總額超過百分之十之股份者，應於取得後十日內，向證券主管機關申報其併購目的及證券主管機關所規定應行申報之事項；申報事項如有變動時，應隨時補正之。違反前項規定取得公開發行公司已發行有表決權之股份者，其超過部分無表決權。」
然而，金管會卻直接表示大同公司引用企業併購法的規定限制部分股東行使投票權，但其實羅得、競殿、三雅三家投資公司都已在2018年5月依法主動提出申報，也在同年10月底申報持股變動，持有股份增至11.2%。故以上公司派的主張是否成立，尚待驗證。
第二是依據大陸地區人民來臺投資許可辦法第8條規定，公司派認為大同公司所營項目含尚未開放陸資投資之業別項目，屬禁止陸資投資之企業，陸資違法取得大同公司股份，依民法第71條規定而屬無效，故該等股東之出席權、表決權、選舉權等均不存在。
就此而言，市場派股份是否有陸資介入，事實並不明瞭，但即便有陸資介入，而屬於大陸地區人民來臺投資許可辦法第8條規定而禁止投資的情形，因是違反行政規制（取締規定），並不當然依據民法第71條規定，即屬無效。因大陸地區人民來臺投資許可辦法是依據兩岸人民關係條例第73條第3項所訂定，而兩岸人民關係條例第73條第3項是針對同條第1項的細節授權主管機關制定行政命令，故縱然有違反的情況下，應回歸兩岸人民關係條例93-1條：「違反第七十三條第一項規定從事投資者，由主管機關處新臺幣十二萬元以上二千五百萬元以下罰鍰，並得限期命其停止、撤回投資或改正，必要時得停止其股東權利；屆期仍未停止、撤回投資或改正者，得按次處罰至其停止、撤回投資或改正為止；必要時得通知登記主管機關撤銷或廢止其認許或登記。」規定處理。而依前開規定可知，縱然市場派有大陸地區人民來臺投資許可辦法第8條規定的情形，在主管機關未停止其股東權利時，市場派亦非當然不得行使其股東權。
張淯社長：
如果市場派與公司派兩造要對簿公堂，對雙方的時間、心力與金錢上都是不小的消耗。因此想請教律師，是否有其他可能「突圍」的「方式」來處理這樣的僵局？
蔡慧玲律師：
一般來說，如就雙方爭執的法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，可向法院聲請定暫時狀態之處分，在法院進行實質審理判決前，即可先將定一個暫時狀態的法律關係，在法院准予將全部新選任之董事於確認董事資格是否存在判決確定前禁止行使董事職權時，可另依公司法第208條之1規定：「董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為。」向法院聲請選任臨時管理人接手管理公司。此時市場派與公司派均會向法院推薦臨時管理人人選，由法院選任，此種情形，亦為另一種型態的經營權爭奪。惟因日前經濟部已駁回大同公司6月股東會選出的董事變更登記的申請，經濟部又核准市場派申請召集大同公司股東臨時會，且董監事及獨立董事已全面改選更換，以10月21日臨時股東會改選董監事已獲經濟部准予登記，經營權改由新任董監事行使，除法院另有裁判外，基本上情勢應可穩定。
張淯社長：
在現行的法令中，似乎都難以影響此次股東常會的「結果」；在行政權難以介入公司法的內部治理問題中，律師怎麼看？
蔡慧玲律師：
其實要行政權介入每一家公司的公司治理，在實際操作上是有困難的，並且就內部的股東的法律關係，有時錯綜複雜，其間是非對錯往往須由司法進行處理，行政權能介入的範圍也有限。以大同公司這次的案件作為例子，主管機關雖然做了相當多的行政手段，但對於廣大股民的保護仍屬有限，並且法律關係的認定，最終仍然需要交法院進行裁判。大同股東會幾年來一直有爭議，直到本次司法機關和主管機關作出合法決定，才能讓股東會順利完成，10月21日大同股東超過92.34%出席，顯示股東都十分關心大同的未來。
去年一月份，剛通過的商業事件審理法，即是為了迅速、妥適、專業處理重大商業紛爭，而設商業法庭專責處理有關的商事案件，並採二級二審制，如仍有爭議可望有效處理。
張淯社長：
想請教律師對於兩派人馬在後續的法律層面的攻防戰發展的看法為何？例如接下來雙方有可能採取的法律動作會是什麼？
蔡慧玲律師：
據悉，大同公司針對部分股東為陸資的情形，已提起確認出席權、表決權、選舉權等均不存在的訴訟，這個部分應該會繼續進行。目前因主管機關對大同公司為一連串的處分，如：否准公司董事登記申請及投保中心提出董事解任訴訟、金管會處分大同公司不得自辦股務行為等，未來大同公司可能會面臨一連串行政救濟程序。
市場派已依公司法第173條第4項規定，於10月21日向經濟部申請召集股東臨時會，依公司法第173條第4項規定：「董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集。」10月21日召開股東臨時會，進行董監改選，市場和公司派以7:2的懸殊比例，完成改選。市場派大勝，而新大同以和為貴，已順利完成交接，把資訊透明化，讓外界更了解大同的運作，這才是大家所期待。
張淯社長：
想請教律師，主管機關對於先前剔除股東投票權的爭議事件，是否有任何相對應之回應或行政監理措施?
蔡慧玲律師：
依據之前經濟部的新聞稿，經濟部表示:「大同公司於6月30日召開股東常會，並於同日向本部送件辦理變更登記，因文件尚缺股東常會議事錄，公司於7月2日下班前，向本部補送。經本部審查該議事錄記載『……本公司已發行股份總數為：2,339,536,685股……及扣除依企業併購法、兩岸人民關係條例及民法第七十一條無表決權股1,247,468,097股……實際出席股份總數為994,856,677股……』，但股東是否涉及違反企併法、兩岸條例等法規，而有不算入已發行股份總數之情事，無從由公司逕予認定並予刪除。」
經濟部亦於先前的新聞稿中強調，大同公司派本次扣除股東會股數部分，顯然缺乏依據並與法令有違。前開股數既不應扣除，則依公司股東會議事錄記載，實際出席股數已有未達已發行股份總數過半數股東出席之情形，顯與公司法規定不符且無再為補正之餘地。進一步也對於大同公司公司派申請改選董事變更登記，不予登記。
這也表示，主管機關經濟部，對於未來公司派恣意剔除股東會股數部分，會有一定程度之事後監督監理機制，值得留意。
張淯社長：
想請教律師針對新大同經營團隊林文淵董事長，在上任50天後即遭到其代表之法人更換，而改派中美矽晶前董事長盧明光接任，請問這在公司法上是合法的嗎？
蔡慧玲律師：
公司法第27條第1至3項規定:「政府或法人為股東時，得當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人。代表人有數人時，得分別當選，但不得同時當選或擔任董事及監察人。第一項及第二項之代表人，得依其職務關係，隨時改派補足原任期。」
因林文淵原為競殿投資公司法人代表之一，故依據公司法第27條第3項規定，法人股東競殿投資公司得隨時改派他人擔任代表人，故在公司上並無違法的問題。但林文淵前董座與競殿投資公司間之契約關係，如有任期保障之相關約定，則林文淵前董座則得依據契約關係向競殿投資公司另行主張，不過這是另一問題。
張淯社長：
想請教律師對於這次大同經營權爭奪，在公司治理方面，有沒有值得公司經營者或立法者注意的議題。
蔡慧玲律師：
OECD公司治理原則自發布，已被公認係企業建立一個健全的公司治理之重要參考，於2004年修訂的公司治理原則，OECD提出六項原則：
- 確立有效公司治理架構之基礎
- 股東權益、公允對待股東與重要所有權功能
- 機構投資人、證券市場及其他中介機關
- 利害關係人在公司治理扮演之角色
- 資訊揭露和透明
- 董事會責任
當中第2項:「股東權益、公允對待股東」，亦值得公司經營者，在經營權爭奪之場合予以觀注及思考，這次大同經營權爭奪之主要爭議之一，乃在於「有無表決權表決權的認定，是否均得由股東會主席恣意逕行認定?」，為了落實OECD公布之公司治理原則，防止為避免股東會主席主導權，恣意認定股東持有之股份有無表決權、限制行使表決權等情形，在立法論上，似可思考修正公司法，建立一個中立的股權認證機構，如公司主張股東持有之股份有無表決權或限制表決權之情形，則應由公司於開會前向該中立的股權認證機構取得認證，或許這樣的制度設計，可以在經營權爭奪的場合，賦予股東更公允之對待，也能更積極強化股東之權益。
